Controle administrativo de acumulações de cargos ilegais



controle administrativo

(Continuando a nossa série sobre acumulação de cargos públicos.... Acesse aqui o artigo inicial com a lista de sub-tópicos...)

Vamos dar início às questões práticas na fiscalização de acumulação de cargos ilícitas. O primeiro artigo se refere aos controles administrativos atinentes a matéria, que devem ser exercidos pelo próprio ente público. A Administração Pública tem como um dos seus princípios a autotutela. Isto significa que a própria Administração exerce controle sobre seus próprios atos, podendo, inclusive, anulá-los, se necessário. No exercício de autofiscalização, existem dois mecanismos de controle relacionados que se sobressaem: um  de natureza preventiva e outro de natureza repressiva.

Antes de adentrarmos propriamente no assunto, é importante relembrar que controles administrativos estaduais e municipais podem estar previstos do ente pública de forma diversa do que está aqui exposto, portanto, é necessário verificar o que estas normas trazem. Caso a questão não seja tratada, ou se trate de servidor federal, aplica-se a lei nº 8.112/90.

O mesmo raciocínio se aplica aos empregados públicos. Apesar deles serem regidos pela CLT (e não pela Lei nº 8.112/90), permanece o imperativo constitucional de não acumulação de cargos, que é mencionado em outras normas. A nível federal, cite-se o art. 6º da lei nº 8.027/90, que estabelece normas de condutas aos servidores e empregados públicos e o art. 3º da lei nº 9.962/00, que regula o regime de emprego público. Caso não existe lei sobre empregados públicos no Ente, é possível a aplicação analógica, nos mesmos moldes como é feito com a lei nº 8.112/90. 

Outrossim, o mesmo procedimento da lei nº 8.112/90 pode ser utilizado como referência (e com as devidas modificações) para empresas públicas, na apuração de acumulações ilegais de cargos, caso não haja lei disciplinando o procedimento. O STF já entendeu, em sede de repercussão geral, no RE nº 589.998/RG, que a demissão de empregado público só pode ser feita por decisão motivada. Neste caso, a adoção de processo assemelhado ao da lei nº 8.112/90 garante o contraditório do funcionário e permite que a decisão fundamentada afaste as teses eventualmente alegadas por ele. 

Controle administrativo preventivo

Na lei nº 8.112/90, o controle preventivo ocorre no ato de posse do servidor público:

"Art. 13.  A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.
[...]
§ 5o No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.
§ 6o Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1o deste artigo."


Ou seja, quando o indivíduo toma posse de cargo efetivo ou comissionado, ele deverá prestar declaração sobre acumulações de cargos. A posse somente poderá ser dada com este documento. Por isto, ele normalmente já é exigido como requisito para nomeação, de forma que a Administração disponha de tempo suficiente para poder analisar os casos de acumulação lícita, sem prejuízo aos prazos para entrada em exercício do recém nomeado servidor.

E se o a pessoa ocupar outro cargo público e quiser garantir a recondução (o direito de retorno ao cargo anterior)? Ele deverá pedir a vacância do cargo em razão de posse em outro cargo inacumulável (art. 33, inc. VIII da lei nº 8.112/90).


E se a pessoa, que já é servidor público, prestar declaração de que não acumula cargo, escondendo o cargo anterior, com intuito de manter os dois cargos? Evidentemente, neste caso, ele prestou uma declaração falsa e sua conduta caracteriza o crime de falsidade ideológica, previsto no Código Penal:

"Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte."

Os tribunais superiores não possuem jurisprudência reiterada sobre o assunto. O principal motivo é o prazo de prescrição para o delito, quando aplicada a pena mínima de um ano ao acusado e a existência de benefícios despenalizadores, a exemplo do sursis processual. 

Todavia, é importante chamar a atenção sobre a única decisão do STJ que diretamente aborda a questão, de relatoria da Desembargadora Convocada do TJ/MG, Jane Silva, no seguinte sentido:

"HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO EM DOCUMENTO. IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
A omissão de informação em documento de instituição pública de ensino quanto a acumulação de cargo não possui relevância jurídica se o fato é de conhecimento geral, não é potencialmente danoso, e estava sujeito a verificação pela autoridade responsável.
Justifica-se o trancamento da ação penal quando a atipicidade é constatada de plano, sem necessidade de aprofundamento no exame de provas.
 Concederam a ordem para trancar a ação penal.
(HC 73.318/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 285)"

A leitura do acórdão levar a crer que a conduta é atípica. Todavia, o relatório traz mais explicações sobre o caso: "Consta dos autos que o Paciente tomou posse no cargo de professor na Universidade Federal de Pelotas, RS, e, supostamente, omitiu o seu vínculo empregatício com a Universidade Católica de Pelotas, desde o dia 1º de março de 2002, declaração esta que deveria ter constado no documento público Controle de Acumulação de Cargos e Compatibilidade de Horários, assinado e datado em 29 de agosto de 2002 (f. 142), tendo feito o Magistrado, apenas, a indicação de que acumulava o cargo de Juiz Federal."

Ou seja, os ministros entenderam, neste caso, que não houve falsidade ideológica por parte do investigado pois o vínculo com a UCP estava ligado à iniciativa privada, de forma que não houve omissão dolosa pelo magistrado ao preencher a declaração.

Quanto ao STF, é pertinente mencionar a decisão de arquivamento do Inquérito nº 4105/PE, que teve como investigado o deputado KAIO CESAR DE MOURA MANICOBA NOVAES FERRAZ. 

O deputado, à época, tomou posse como ouvidor da SUDENE e omitiu que, desde o mês anterior, ocupava o cargo de secretário parlamentar na Assembleia Estadual do Estado de Pernambuco. Iniciada a investigação, a declaração de acumulação de cargos desapareceu (ou não foi preenchida). O MPF mesmo assim o denunciou, alegando que o termo de posse no cargo, que foi foi assinado tanto pelo Superintendente da Sudene quanto pelo empossado (denunciado), fazia referência à juntada de “declaração de bens e rendimentos e, ainda, declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública”. No caso, supostamente, havia compatibilidade de horários.

Ao arquivar, o Min. Luis Fux entendeu que "A denúncia não está acompanhada da mencionada 'declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública', que teria sido assinada pelo acusado e que conferiria materialidade ao crime de falsidade ideológica."

Vê-se, assim, que a assinatura ilegal desta declaração, em tese, pode caracterizar o delito do art. 299 do Código Penal. Daí a importância de se exigir tal documento para compor o procedimento de posse dos servidores do Ente.

Também, não se pode olvidar alguns acórdãos do STF anteriores à Constituição Federal de 1988, que ainda se amoldam a nossa estrutura constitucional e legal: 

"FALSIDADE IDEOLOGICA - DECLARAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMETE O CRIME O ART. 299 DO CÓDIGO PENAL QUEM, INDUZINDO EM ERRO A AUTORIDADE, OMITE A VERDADE NA DECLARAÇÃO ESCRITA EXIGIDA PELO ART. 16, PARS. DO DECRETO 39.956/54 E SILENCIA ACUMULAÇÕES, QUE O IMPEDIRIAM DE EXERCER NOVO CARGO."
(RE 78082, Relator(a):  Min. ALIOMAR BALEEIRO, Primeira Turma, julgado em 18/06/1974, DJ 25-10-1974 PP-07941 EMENT VOL-00964-01 PP-00383)

Assim, vê-se que a omissão do gestor pode ainda repercutir em ato de improbidade administrativa, consistente na violação de princípios da administração (deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), caso fique demonstrado o dolo. Por tal razão, é imperioso que os gestores e em especial o controle interno verifique e oriente o conteúdo dos atos de nomeação, que serão revistos pelos tribunais de conta e demais órgãos de fiscalização. Ademais, o descumprimento desta esta preventiva pode repercutir em responsabilização dos gestores, pois a ausência destes documento poderá impedir, inclusive, a persecução penal dos que acumulam cargos indevidamente, não se descartando, a depender do caso concreto, de se evidenciar o delito de extravio, sonegação ou inutilização de documento (art. 314 do CP) àqueles que são responsáveis pela guarda destes papéis.

Diversos modelos de declaração de não acumulação de cargos públicos estão disponíveis na internet. É importante evitar a utilização de declarações futuras ("Declaro que não acumularei"), a exemplo do que é feito em alguns órgãos públicos. Se isto não for possível, é recomendável que no momento da posse, nova declaração seja lavrada, substituindo a anterior, ou que o termo de posse mencione expressamente o cumprimento dos termos da declaração futura. Também fiz um modelo de declaração, caso alguém tenha necessidade:

Controle administrativo repressivo

Após a posse, e durante o exercício do cargo, caso a autoridade administrativa tome conhecimento de que o servidor está acumulando ilicitamente um cargo, ele deverá adotar a instauração de procedimento administrativo disciplinar. Na lei nº 8.112/90, há previsão para um procedimento disciplinar sumário:

"Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;
II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;
III - julgamento.
§ 1o A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico.
§ 2o A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164.
§ 3o Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento.
§ 4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167.
§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
§ 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.
§ 7o O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem.
§ 8o O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei."    

A leitura do artigo é bem didática. O resultado do procedimento gera a penalidade de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade. As menções aos arts. 163 e 164 referem-se a eventual revelia de servidor ausente. Não existe pena de disponibilidade para servidor público, como ocorre com a magistratura. O que o art. 133, §6º, faz menção é a pena de cassação de disponibilidade.

Como as penas aplicadas ao caso são as mais gravosas da lei nº 8.112/90, o art. 133, §4º deixa claro que, não sendo caso de arquivamento, as sanções somente poderão ser aplicadas pelas autoridades máximas do Ente, ou seja, no âmbito federal "pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;"(art. 141, inc. I da Lei nº 8812/90).

Saliente-se que atualmente, o julgamento das penalidades de demissão e cassação foi delegado aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União, pelo decreto nº 3.035/99.

A nível estadual e municipal, reitere-se, é necessário verificar o que dispõe os estatutos de servidores dos ente, mas possivelmente há uma aplicação análoga ao sistema federal.

Também, é de se reforçar que o procedimento disciplinar sumário é extremamente célere. O servidor dispõe de 10 dias para optar por um dos cargos, e caso não o faça, será sumariamente demitido no prazo de 30 dias (prorrogáveis por mais 15 dias), da instauração do procedimento. Uma das principais repercussões desta demissão é que ela gera inelegibilidade em razão da lei da ficha limpa. (art. 1º, alínea "o)", da lei nº 64/90)

Caso a autoridade administrativa vislumbre necessidade de ressarcimento ao erário por incompatibilidade de horários, poderá instaurar procedimento específico para apuração do dano, após ou concomitantemente ao procedimento sumário. Deve-se evitar do dano e da acumulação em um só procedimento, pois a coleta de provas e cálculo do ressarcimento ao erário impediria o cumprimento dos prazos fixados para este procedimento, cuja pena, por si só, é a máxima do funcionalismo público.

Para referência de modelos de peças, sugiro dois manuais: o manual da corregedoria da Universidade Federal Rural do Amazonas, e o manual com modelos da corregedoria do Banco Central. A falha do primeiro é que ele não contém um termo de opção. A falha do segundo é que ele não contém modelo de portaria de instauração. De todo modo, diversos modelos podem ser encontrados na internet. Seguem os que foram mencionados:

Caso a decisão da comissão disciplinar seja divergente da jurisprudência, é possível impetrar mandado de segurança visando resguardar a manutenção dos dois cargos.

Encerrada a exoneração, evidenciado prejuízo financeiro decorrente do pagamento integral do salário a servidor que não comparecia ao serviço, o próprio ente público poderá ajuizar ação de improbidade contra ele, o que também poderá ser feito pelo Ministério Público, que também detém de legitimidade para este tipo de atuação. 

As questões relativas à caracterização de ato de improbidade serão oportunamente abordadas no próximo artigo.


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Para citar: CARTAXO, Alberto. Controle administrativo de acumulações de cargos ilegais. Direito Amplo, 2017. Disponível em: < https://www.direitoamplo.com.br/2017/10/25/controle-administrativo-de-acumulacoes-de-cargos-ilegais/ >. Acesso em: 18 de Novembro de 2019. Última modificação em: 06 de Novembro de 2017.

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