É possível acumular um cargo público com o exercício da advocacia?



Pessoa escrevendo

(Continuando a nossa série sobre acumulação de cargos públicos.... Acesse aqui o artigo inicial com lista de sub-tópicos...)

O servidor público só pode advogar em condições bem específicas. As hipóteses, em sua maioria, estão disciplinadas no Estatuto da Advocacia, que regulamenta a profissão do advogado:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.
Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Quanto à advocacia privada por advogados de entes públicos (normalmente intitulados procuradores), as leis que regem as carreiras destes servidores públicos tanto podem prever a permissão como a proibição de exercício da advocacia. Não existe inconstitucionalidade em nenhuma das opção. Os advogados da união, até o presente momento, momento, não podem advogar. Todavia, estão pleiteando a modificação da sua lei com finalidade de lhes ser permitido tal benefício.

Vê-se, com isto, algumas contradições: se uma parte dos procuradores pode advogar, porque não podem algumas outras carreiras, tais como analistas do Ministério Público ou técnicos do Judiciário? 

Papel da OAB

Normalmente, a análise destas restrições é feita pela própria OAB, no ato de inscrição do advogado. Também, é possível a instauração do procedimento disciplinar. O órgão no qual o servidor trabalha não pode cassar a habilitação de advocacia, mas pode notificar a OAB da ilegalidade. Concomitantemente, detectada algum falta funcional, poderá ser instaurado procedimento administrativo disciplinar, por descumprimentos de deveres funcionais previstos na lei que trata do regime jurídico dos servidores. Na ausência desta norma, aplica-se  o previsto nos arts. 116 e 117 da lei nº 8.112/90, destacando-se as seguintes condutas:

"Art. 116.  São deveres do servidor:
[...]
II - ser leal às instituições a que servir;
[...]
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
Art. 117.  Ao servidor é proibido:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
[...]
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
[...]
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto ao órgão ou à entidade pública em que estiver lotado ou em exercício, exceto quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
[...]
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;"

A depender da gravidade de suas condutas dentro da repartição, poderá também responder por improbidade administrativa, por conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

Acumular o cargo público com o trabalho advocatício também pode incentivar a prática dos crimes de advocacia administrativa (art. 321 do CP) e de violação de sigilo funcional (art. 325 do CP).

Efetivamente, é necessário bastante cautela do legislador nestes permissivos, pois um grande nicho da atividade advocatícia é a defesa do indivíduo contra a atuação do Estado. Ademais, por ser uma atividade profissional eminentemente intelectual, do ponto de vista prático, é muito difícil identificar os autores de determinadas peças processuais, não sendo muito difícil que um servidor advogue de fato, mas não formalmente, mesmo quando exista conflitos de interesses.

Algumas decisões do STF

Quanto à carreira policial, o STF já decidiu de forma contrária ao exercício das duas profissões. (Vide a ADI 3.541.)

Quanto aos servidores do MP, o STJ havia decidido que o Estatuto da advocacia não os impede de advogar. Todavia, na prática, podem existir outros diplomas legais que contenham restrições, a exemplo do art. 21 da lei nº 13.316/2016, para servidores do CNMP e Ministério Público da União. 

Sobre assuntos correlatos, veja ainda este post: É possível acumular cargo público com emprego na iniciativa privada?

Para ler sobre outros tópicos relevantes, vide este post: Acumulação de cargos públicos: permissivos legais e questões controvertidas.

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Para citar: CARTAXO, Alberto. É possível acumular um cargo público com o exercício da advocacia?. Direito Amplo, 2017. Disponível em: < https://www.direitoamplo.com.br/2017/08/27/e-possivel-acumular-um-cargo-publico-com-o-exercicio-da-advocacia/ >. Acesso em: 17 de Junho de 2019. Última modificação em: 15 de Novembro de 2017.

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